کتاب بررسی فقهی داوری

 معرفی کتاب بررسی فقهی داوری

کتاب بررسی فقهی داوری نوشته‌ی مریم عیسوی که انتشارات قانون یار آن‌را به چاپ رسانده، قابلیت‌های پنهان نظام حقوقی فقه امامیه و کاستی های احتمالی موجود در قوانین و مقررات آیین دادرسی مدنی جمهوری اسلامی ایران در مورد داوری را نشان می دهد.

برخلاف طرح داوری و حکمیت در فقه امامیه در بحث نحوه حل اختلاف میان زوجین ناسازگار و نیز در ذکر انواع قضاوت، در ماهیت حکمیت و داوری میان فقها اختلافاتی وجود دارد به گونه ای که برخی قائل به وکالت داور از جانب طرفین حل اختلاف و برخی قائل به استقلال و قاضی بودن داور گردیده اند.

به دلیل عواقبی که قبول هر یک از این دو نظریه دارد در کتاب بررسی فقهی داوری پس از تبیین و نقد دو نظریه طرح شده در خصوص ماهیت داوری، نظریه قضاوت تحکیمی دانستن داوری پذیرفته شده  است. 

همچنین با بررسی مفهوم قضاوت تحکیمی در فقه و مفهوم داوری در حقوق اثبات گردیده این دو مفهوم مطابقت دارند و شبهاتی مانند عدم مشروعیت قضاوت تحکیمی یا عدم امکان به کار بردنش در عصر غیبت معصوم (ع) یا ضرورت اجتهاد در قضاوت و عدم ضرورتش در داوری دفع گردیده است.

داوری از شیوه های پرسابقه در حل اختلافات انسان هاست. تحولات گسترده همانند بسیاری از موضوعات فرهنگی و اجتماعی داوری را احاطه کرده است. داوری در پژوهش های فقهی، عموماً بر محور شناخت و قطع نظر از تحولات در مسائل داوری انجام یافته است.

مریم عیسوی در کتاب بررسی فقهی داوری بر آن است که نگاهی کلی و گذرا به آن تحولات داشته باشد و بایستگی نوپژوهی را با رویکرد به ماهیت روزآمد داوری اعلام دارد.

داوری یا حکمیت عرفاً به تأسیسی اطلاق می شود که به طور خصوصی و علی ­الاصول غیردولتی به رسیدگی قضایی می پردازد. استفاده از این مکانیسم سبب می شود که دعاوی در چرخه رسیدگی قضایی دولتی قرار نگیرد و تخته بند مقررات حقوق عمومی و سازمان قضایی رسمی نشود. بنابراین حل و فصل هر دعوی به فرد یا افرادی محول می شود که برای این منظور تعیین می ­گردند که حکم یا داور خوانده می ­شوند.

گزیده کتاب بررسی فقهی داوری 

شرایط داوران با توجه به ماهیت نوین آن، پژوهشی نوین می طلبد، زیرا ترسیم شرایط پیشین براساس رویکرد قضاوت به داوری است. مسئولیت قاضی، تطبیق احکام بر موضوعات خارجی است، از این رو قاضی باید از شرایط و موقعیتی برخوردار باشد که بتواند به درستی اجتهاد نماید، و از سوی دیگر از طریق این شرایط اطمینان حاصل شود که رأی او در موضوعات به درستی شناخته شده و با دقت تطبیق شده است.

 این در حالی است که داور با رضایت طرفین، در آغاز با انتخاب ابتدایی و در ادامه با رضایت استمراری، و با لحاظ شرایط و حالات طرفین نزاع، رأی خود را صادر کرده و آن رأی و نظر نافذ و اجرا می شود. لحاظ شرایط اختلاف از سوی داوران موجب می شود که در داوری تبدل و تغییر رأی ممکن شود، در حالی که در قضاوت تبدل و تغییر رأی، امر نادری است که پذیرفته بودن آن دلیل و شرایط خاص می طلبد. 

داور اکنون دیگر تنها حَکم نیست، و داورهای معرفی شده توسط کمیته های داوری، تنها داوران تعریف شده خاص نیستند، بلکه هماهنگ با مسئولیت داوری، نوعی وظیفه مشابه وکالت دارند که در برخی موارد، وظیفه تفویضی گسترده ای دارند و می توانند اعمال نظر کنند، و در برخی موارد با حفظ آن سطح، مسئولیت کارشناسی را نیز برعهده دارند. این فرایند، محدود به اختلافات بین افراد و کشورها نیست، بلکه عموم اختلافات شرکت ها و مؤسسه های اقتصادی و... مشمول این فرایند می شوند. تغییر شرایط احکام، امری طبیعی است، البته آنچه اظهار فتوا و نظر علمی مستند را در شرایط جدید داوری دشوار نموده است، تغییر ماهیت عنوان از ابعاد و زاویه های مختلف است. داوری با کارکردهای جدید، بدون تردید پدیده ای مرکب و چند بُعدی است.

 این گونه عقد در پیشینه فقه، نظری کم نظیر است، اما این که این ابعاد همواره تمامی موارد آن را همراهی می کند تا تغییر اصل عنوان ماهوی باشد، یا تنوع از حیث کارکردهای بیرونی است که از ماهیت خارج و در افراد و حالات آن تغییر حاصل گردیده است، مسئله ای است که تحقیق مبنایی را هماهنگ با تحقیق میدانی می طلبد.

اصولاً شرطیت شرایط، بستگی به اثرگذاری آن ها در رسیدن مشروط به اهداف مورد نظر دارد. تناسب شرایط و اجزاء با مشروط و مرکب، به صورت طبیعی با در نظر گرفتن نقش آن ها در دست یابی به اهداف تعریف می شود. به عبارت دیگر، هنگام جعل مرکب، اجزایی که در رسیدن آن مرکب به اهداف جعل آن اثرگذار و نقش آفرین اند لحاظ شده و به عنوان جزء اعتبار می شوند، تا در کنار دیگر اجزای همگون و هماهنگ مرکب پدید آمده و متولد شود و در مسیر اهداف تعیین شده حرکت کند. همچنین در اعتبار شرایط برای شی ء مشروط، شرایطی که در رساندن مشروط به اهداف مورد نظر اثرگذارند اعتبار می شود.

 شرایط اعتبارشده برای قضاوت قاضی، همگون با اهداف قضاوت سنخیت دارد، اما این که آیا همان شرایط با اهداف داوری سنخیت دارد، قابل تأمل و بررسی است. بنابراین نوپژوهی در شرایط نوین، با تغییر روی کرد داوری ضرورت می یابد. ازجمله شرایطی که بایسته است مورد پژوهش مجدد قرار گیرد و نیاز به تأمل جدی دارد، شرط جنسیت است، آیا در صورت واجد بودن شرایط دیگر برای داوری، مرد بودن نیز الزامی است؟داوری که مسئولیت خاصی را از طرفین نزاع پذیرفته است تا با شناخت موقعیت و با شیوه ای منطقی و مرضی الطرفین بین افراد متخاصم مصالحه ایجاد کند، شرطیت جنسیت چه خصوصیتی دارد؟ چنانچه ذکوریت در قاضی به اعتبار دلیل خاص پذیرفته شود، دلیل اعتبار آن در داوری نیاز به دلیل مستقل دارد.

 از شرایط دیگری که نیاز به بررسی دارد، شرطیت اجتهاد است. این شرط با آنچه در واقعیتِ جدید داوری محسوس و غیرقابل انکار است، تفاوت بسیاری دارد. بنابراین هم در حوزه ثبوتیِ شرط باید بررسی نوین صورت پذیرد، و هم در حوزه اثباتی آن. با توجه به گستردگی موضوعات و عرصه های داوری، اجتهاد در کدام حوزه شرطیت دارد؟ نکته لازم این که شرطیت اجتهاد نسبت به دانش حقوقِ جدید باید اعتبار شود، زیرا مجامع حقوقی، ارزش و اعتبار خویش را به آن پیوسته می دانند، و با فقدان دانش حقوق و عدم اطلاع از آن، آرای داوران از جهت ارزش علمی و ضمانت اجرایی آسیب پذیر می گردد.